Lo sfruttamento di posizione dominante in materia di pratiche di esclusione: causa C-377/20 “Enel/Condotte anticoncorrenziali nel mercato della vendita di energia elettrica”.

Background.

La “liberalizzazione dei mercati dell’energia elettrica e gas naturale” ha mosso i primi passi a partire dalla seconda metà degli anni Novanta, prevedendo il graduale passaggio dall’allora regime di monopolio ad uno di concorrenza. Tale concorrenza si riverbera sia nelle fasi della produzione che della vendita; in particolare, per i mercati della vendita di energia ai consumatori finali, si è stabilita l’eliminazione delle residue forme di regolazione del prezzo e delle condizioni di fornitura del gas e dell’energia elettrica.

Il monopolio Enel ebbe inizio con la legge 6 dicembre del 1962, mentre con il decreto 11 luglio 1992 Enel subì un down-grade della propria posizione, trattenendo “solo” la concessione del servizio elettrico, ma non la sua gestione come nel trentennio precedente. In seguito, poi, si ebbe la liberalizzazione del settore elettrico con il d.lgs 79/99 (c.d. Decreto Bersani).

La legge 4 agosto 2017, n. 124, “Legge annuale per il mercato e la concorrenza” ha stabilito, dal 1° luglio 2019, la fine della tutela di prezzo fornita dall’Autorità per i settori dell’energia elettrica, mentre il decreto legge n. 162/2019 (c.d. Milleproroghe) ha previsto un ulteriore rinvio.

L’AGCM, inoltre, nel suo vademecum “La liberalizzazione dell’energia e del gas, dalla maggior tutela al mercato libero: scegliere consapevolmente 2018” aveva sottolineato le opportunità in favore dei consumatori di un tale sistema concorrenziale, auspicandosi un sempre maggior grado di consapevolezza degli utenti finali, i quali avrebbero potuto godere di condizioni più vantaggiose rispetto a quelle delineatesi nel precedente scenario.

L’attività dell’AGCM (procedimento A511, provvedimento n. 27494).

Con l’avvento del processo di liberalizzazione del mercato di energia elettrica, però, l’AGCM ha contestato una strategia di esclusione dal mercato delle concorrenti alla società madre Enel, nonché al Servizio Elettrico Nazionale S.p.A. (SEN) ed alla Enel Energia S.p.A. (EE).

Secondo quanto rilevato dall’Autorità, infatti, le imprese avrebbero “attuato una strategia di esclusione dal libero mercato consistente nell’utilizzazione discriminatoria di dati relativi alla clientela del mercato tutelato che, prima della liberalizzazione, erano in possesso del SEN, consentendo così di lanciare offerte commerciali presso tale clientela al fine di farla «transitare» all’interno del gruppo, ossia dal SEN verso la EE.”

Nell’ambito delle operazioni, l’AGCM ha comminato un’ammenda alla società madre; tale ammenda è stata, poi, ridotta dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio che l’ha rideterminata in €27.529.786,46.

La sentenza è oggetto di gravame innanzi al Consiglio di Stato i cui giudici, però, hanno sollevato diverse questioni relative all’interpretazione e all’applicazione dell’articolo 102 TFUE in materia di pratiche di esclusione.

La norma violata dalle agenti è l’art. 102 TFUE, la quale persegue l’abuso della posizione dominante di un Operatore del mercato, in danno della concorrenza. Ad essere perseguito non è lo status di fatto di un’impresa, la quale ben può occupare una posizione dominante sul mercato per meriti propri o demeriti dei concorrenti, quanto le condotte di abuso di tale posizione.

Il giudizio presso la CGUE.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, investita della controversia dal Consiglio di Stato, ha raccolto il parere dell’Avvocato Generale Rantos, il quale ha fornito le proprie precisazioni in tema pratiche di esclusione nella causa C-377/20.

Giacché molto spesso la CGUE si ritrova a condividere le conclusioni offerte dall’Avvocato Generale, appare fondamentale l’analisi del ragionamento giuridico offerto dal Rantos.

In particolare, egli mette a fuoco due temi: la condotta (configurabilità) ed il rapporto tra controllata e controllante (entità della sanzione).

In merito al rapporto tra le imprese, l’imputazione dell’infrazione in capo alla capogruppo/società madre si raggiunge con particolare agilità nel caso in cui la controllante detenga il 100% del capitale della controllata, ovvero qualora la controllante eserciti un’influenza determinante sulla controllata. (ex multis, Trib. UE T-104/2014, Toshiba; CG UE, C-516/2015 P, Akzo Nobel NV, Akzo Nobel Chemicals GmbH, Azko Nobel Chemicals BV).

Quanto, poi, alla condotta rilevante ed il suo accertamento ex art.102 TFUE, Rantos ritiene che l’Autorità Garante della concorrenza debba dimostrare che la condotta abbia una capacità anticoncorrenziale. In particolare, applicando la “rule of reason” si sviluppa un dibattito virtuoso tra le Autorità e le imprese.

In questo caso di specie, infatti, l’Avvocato Generale ben sottolinea che Enel detiene informazioni commerciali e che lo sfruttamento delle medesime non rappresenta “per se (rule)” una violazione dell’art. 102 TFUE.

Al contrario, lo sfruttamento di tali informazioni (seppur legittimamente detenute ed astrattamente utilizzabili) può configurarsi anticoncorrenziale nel momento in cui è finalizzato ad escludere gli altri operatori del mercato.

Conclusioni.

Per l’Avvocato Generale, quindi, l’impresa non potrebbe tenere comportamenti che, sfruttando i vantaggi risultanti dal monopolio legale, possano avere l’effetto di escludere i nuovi concorrenti considerati altrettanto efficienti. Tale esame può essere rivelatore dell’idoneità potenziale del comportamento dell’Enel a produrre o meno effetti di compartimentazione e, pertanto, della sua conformità ad una concorrenza basata sui meriti.

Antonio Allocca