La sudata vittoria delle briciole per gli editori francesi sotto lo scudo antitrust

La sudata vittoria delle briciole per gli editori francesi sotto lo scudo antitrust. Atto secondo

Atto primo (sintesi). Il 9 aprile 2020 l’Autorità francese preposta alla tutela della concorrenza ha condannato Google a negoziare in buona fede con gli editori d’oltralpe¹ dei ragionevoli termini contrattuali per lo sfruttamento economico dei loro contenuti². Ciò al fine di dare attuazione alla prima legge in Europa di recepimento dell’art. 15 della direttiva 790/2019 (cd. direttiva CDSM o “digital copyright”), il quale ha disposto l’obbligo a carico degli Stati membri di introdurre un nuovo diritto connesso in favore degli editori avente ad oggetto l’esclusivo sfruttamento degli articoli da loro prodotti³. In risposta alla suddetta legge, Google ha deciso di indicizzare soltanto i contenuti degli editori che avessero acconsentito alla loro pubblicazione gratuita.

Questa strategia “a costo zero” è stata censurata dall’Autorità antitrust in quanto integrante una discriminazione tra gli editori da parte di un’impresa in posizione dominante, alla luce del fatto che contenuti qualitativamente diversi avrebbero ricevuto un eguale – e malsano – trattamento. Unitamente all’obbligo di contrattazione in buona fede con gli editori e le agenzie di stampa che ne facciano richiesta (ingiunzione n. 1), la nota big-tech è stata destinataria di ben sette ingiunzioni, tra cui segnatamente quella di fornire informazioni dettagliate in merito alla stima dei ricavi generati in Francia dallo sfruttamento delle opere editoriali (ingiunzione n. 2); di assicurare la neutralità nella pubblicazione, indicizzazione e ranking dei contenuti (ingiunzione n. 5); di trasmettere all’Autorità le modalità di implementazione della decisione (ingiunzione n. 7). A seguito del succitato provvedimento di condanna, pareva che la battaglia per le briciole⁴, che vedeva contrapposti gli editori francesi al colosso di Mountain View, fosse ormai cessata.

Atto secondo. Il 12 luglio 2021, su segnalazione degli editori beneficiari della decisione in oggetto, Google è stata nuovamente condannata dall’Autorità francese per aver violato molte delle ingiunzioni in essa contenute⁵. Più precisamente, l’Autorité de la concurrence ha irrogato una sanzione pecuniaria dell’ammontare di 500 milioni di euro a cui si adde un’eventuale condanna al pagamento di ulteriori somme di denaro nel caso di reiterata inottemperanza. Il provvedimento è stato originato da una molteplicità di condotte.

In primo luogo, Google si è rifiutata di negoziare i termini per la remunerazione dei contenuti attualmente reperibili sul suo motore di ricerca, decidendo in via unilaterale di limitare le negoziazioni agli articoli che sarebbero stati pubblicati nell’ambito di una partnership denominata “Publisher Curated News”, volta soprattutto all’erogazione del nuovo servizio Showcase.

In secondo luogo, la società statunitense ha ulteriormente circoscritto l’ambito della negoziazione soltanto ai ricavi pubblicitari collegati alle notizie presenti sulle pagine di Google Search, escludendo aprioristicamente tutti i ricavi generati dagli altri servizi offerti da Google nei quali si assisteva ad un analogo sfruttamento dei contenuti editoriali. Accanto ad una limitazione oggettiva, è stata registrata anche una limitazione soggettiva in considerazione del fatto che Google ha anche rifiutato di negoziare con gli editori non aventi una certificazione Information Politique et Générale (IPS). Dietro la maschera di una scelta “meritocratica”, si celava in realtà una vera e propria scelta di business poiché i ricavi associati ai contenuti prodotti dagli editori non-IPG risultavano ben superiori rispetto a quelli degli editori IPG.

In terzo luogo, dall’istruttoria dell’Autorità è emerso altresì che le informazioni fornite da Google agli editori erano parziali, tardive e insufficienti a misurare il collegamento tra lo sfruttamento dei contenuti ad opera della big-tech, i ricavi da essi generati e la proposta di remunerazione ai titolari dei diritti. Ciò in barba all’obbligo di fornire loro un’informativa chiara e trasparente in grado di far luce sull’effettivo uso dei contenuti editoriali da parte degli internauti, al fine di rendere possibile un’equa negoziazione.

Da ultimo, Google ha violato il principio di neutralità subordinando la conclusione di partnership aventi un impatto sull’indicizzazione dei futuri articoli alla negoziazione sulla remunerazione dei contenuti già pubblicati. Ciò ha portato molti editori ad accettare le condizioni contrattuali di Showcase, rinunciando alle singole negoziazioni – a cui avrebbero avuto diritto in virtù del provvedimento antitrust –, nel timore che i loro futuri prodotti editoriali potessero ricevere una visibilità inferiore rispetto a quella dei loro competitors.

Per tali ragioni, l’Autorità francese ha condannato Google a contrattare nuovamente con gli editori per concordare una remunerazione idonea a soddisfare i canoni dell’ingiunzione originaria. Ad essa deve accompagnarsi una disclosure completa sulle stime dei ricavi complessivi generati dallo sfruttamento dei contenuti editoriali su tutti i servizi di Google, indicando la quota parte attribuita agli editori. È stata inoltre prevista una duplice moratoria: (i) l’una decorrente dalla fine del secondo mese dalla richiesta di riapertura delle negoziazioni con il singolo editore. Essa ammonta a 300.000 euro per ogni giorno di ritardo; (i) l’altra decorrente dalla scadenza del termine di due mesi per l’invio della relazione sulle attività di compliance. Quest’ultima può raggiungere un tetto pari a 900.000 euro per ogni giorno di ritardo.

Non vi è dubbio che la politica adottata da Google sia il frutto di una deliberata strategia di non compliance funzionale a limitare al minimo indispensabile i costi di produzione per massimizzarne i profitti. Essa potrebbe quindi trovare piena giustificazione e legittimazione nell’art. 41 della Costituzione italiana, così come nell’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, oltre che nei più basilari princìpi dell’economia aziendale. Tuttavia, occorre tener conto della peculiare posizione dominante detenuta da Google e delle consistenti asimmetrie informative e di potere contrattuale ad essa conseguenti. Tale posizione assume, peraltro, una nuova rilevanza giuridica nella proposta di Regolamento sui mercati digitali presentata dalla Commissione europea⁶ in cui cd. gatekeeper si vedono destinatari di una serie nutrita di obblighi⁷.

Si è quindi palesata la necessità di introdurre dei nuovi argini alla libertà d’impresa, specialmente nei mercati digitali, laddove essa possa mettere indebitamente a repentaglio la sopravvivenza di un settore che è già in crisi da molto tempo, come quello dell’editoria. Ciò premesso, il secondo intervento dell’Autorità antitrust francese, oltre a dimostrare che la questione in oggetto era tutt’altro che sopita, testimonia la costante ricerca di una soluzione in grado di fronteggiare (alcune del)le ingiustizie perpetrate nel cyberspazio. In un precedente contributo dell’Istituto per le politiche dell’innovazione dedicato a questo tema⁸ si discuteva, inter alia, della bontà della soluzione (pro)concorrenziale volta ad assicurare un enforcement del nuovo droit voisin attribuito agli editori, posto che tradizionalmente dall’applicazione del diritto antitrust può discendere un obbligo di accesso – libero ed indiscriminato – verso il pubblico e non anche un obbligo di acquisto. Al di là dell’identificazione del rimedio giuridico più opportuno ad affrontare l’annosa questione della partage de la valeur nei mercati digitali – che richiederebbe riflessioni ben più strutturate rispetto a quelle contenute nel presente scritto⁹ –, il criticato intervento¹⁰ sotto lo scudo del diritto antitrust faceva quantomeno sperare che la normativa antimonopolistica fosse riuscita laddove il diritto d’autore aveva fallito. Ma si è potuto constatare che anche tale normativa non è immune ai problemi di enforcement che notoriamente attanagliano il diritto delle opere dell’ingegno. Sennonché, l’armamentario a disposizione delle Autorità antitrust sembra avere una maggiore efficacia di deterrenza. In questa prospettiva, il ricorso alle astreinte dovrebbe assicurare una maggiore effettività del provvedimento sanzionatorio, sebbene ciò dipenda anche da una valutazione costi-benefici del destinatario della sanzione in quanto essa potrebbe risultare più “conveniente” rispetto al costo dell’adempimento. Nel caso di specie, la rigidità del trattamento sanzionatorio fuga ogni dubbio sul bivio compliance/violazione. Verosimilmente, le probabilità di un terzo atto sulla querelle Google vs. editori appaiono alquanto scarne. Non può però ignorarsi che le strade di countournement della legge sono infinite, a maggior ragione se a ricercarle vi sono gli esperti legali di una multinazionale che da qualche tempo è ormai all’epicentro del tornado di provvedimenti sanzionatori emessi dai diversi soggetti preposti alla tutela di compositi interessi in gioco.

Vincenzo Iaia